Vervolgd wegens gebrek aan feiten

Leon Heuts, Filosofie Magazine, juli 2003

De vermeende jihad-strijders in Rotterdam zijn vrijgesproken -inlichtingen van de AIVD mogen niet gelden als bewijs. Waarom begon het Openbaar Ministerie deze bij voorbaat verloren zaak? De Tilburgse rechtsfilosoof Rafael Baroch over de uitzonderingstoestand.

Wat is hier aan de hand?

Deze rechtszaak gaat over een uitzondering, over zaken die buiten de normale rechtsorde vallen. Er zijn weliswaar enkele strafbare feiten, zoals het vervalsen van reisdocumenten, maar daar draait het uiteraard niet om. Het gaat hier om zaken die juist niet onder het huidige strafrecht vallen: de verdachten werd onder andere vermeende betrokkenheid bij terroristische organisaties ten laste gelegd, maar het bewijs daarvoor was gebaseerd op AIVD-bronnen - en dat mag niet.

Bovendien: hoe moet je 'betrokkenheid' definiëren? Is iemand strafbaar als hij nog geen feit heeft gepleegd? Dat is zeker mogelijk: een poging tot het plegen van een strafbaar feit kan op zichzelf ook strafbaar zijn. Maar de rechtbank heeft nu juist geoordeeld dat wat ze feitelijk gepoogd hebben niet strafbaar is. Dat het OM aankomt met 'hulp aan de vijand in oorlogstijd' is absoluut niet toereikend.

Je kan zelfs een stap verder gaan: feit en recht zijn hier niet meer te onderscheiden. Deze mensen zijn volgens het OM verdacht, omdat ze schuldig zouden zijn aan het overtreden van een rechtsnorm die - nog - niet bestaat. Radicaal doorgedacht houdt dit in dat elke handeling die je verricht, elk 'feit' dat je pleegt, een reden kan zijn voor rechtsvervolging juist bij gebrek aan een toepasbare rechtsnorm.

Betekent dit dat je verdacht kan zijn voordat je het weet?

In zekere zin. De Italiaanse filosoof Giorgib Agamben noemt dergelijke paradoxale gevallen, waarbij recht en feit niet meer te onderscheiden zijn, in zijn boek Homo Sacer een 'uitzonderingstoestand'.

Volgens hem wordt een dergelijke uitzonderingstoestand geproduceerd door wat hij noemt de soevereine macht - de wetgever, of de politieke macht. Sterker nog: volgens Agamben is de creatie van dergelijke uitzonderingstoestanden precies datgene waar de soevereine macht zijn 'kracht' vandaan haalt. Dit is de 'heimelijke' structuur van de wet: de wet is op zichzelf niets, maar bestaat doordat het beslissingen neemt over het leven van mensen en kán ook alleen die beslissingen nemen omdat ze zelf niet bestaat. Je zou kunnen zeggen dat uitzonderingen als deze de regel van de wet bevestigen.

Het klinkt verdraaid Kafkaësk

In Homo Sacer wijdt Agamben enkele pagina's aan Het Proces van Kafka. Wat Kafka volgens Agamben beschrijft, is juist het soort leven, waar de wet des te meer in doordringt naarmate ze iedere inhoud ontbeert, en waar 'een achteloze klop op de deur oncontroleerbare processen in gang kan zetten'.

Het gaat te ver om dit naast deze rechtszaak te leggen. Tenslotte is er een normale rechtsgang, en de vermeende jihad-strijders zijn vrijgesproken. Toch is het mogelijk - met alle voorzichtigheid - bepaalde parallellen te trekken tussen Agamben's boek en deze rechtszaak. Daarbij moet je hier goed in het oog houden hoe die wet volgens Agamben werkt. Dat is louter negatief: de wet trekt zich terug - de handelingen van de vermeende jihad-strijders zijn niet toetsbaar aan een bestaande norm. Maar juist omdat het OM de handelingen van de vermeende jihad-strijders toch wil toetsen, zijn deze als 'verdachten' uitgeleverd aan de wet.

Ze worden ingesloten door het recht - letterlijk opgepakt en vastgezet - doordat ze zijn uitgesloten van de bestaande norm. Door deze negatieve strategie worden deze verdachten gereduceerd: het zijn louter terroristen die een gevaar vormen voor onze veiligheid. Hun sociale achtergrond, of hun politieke motieven - ze noemen zichzelf tenslotte 'vrijheidsstrijders' - doen niet ter zake, is juridisch irrelevant. Zij zijn het 'vreemde', het 'bedreigende' voor wat wij zien als de westerse identiteit: tolerantie, vrijheid. Eigenlijk zijn ze niet meer dan hun biologische functies. Agamben noemt dat het naakte leven.

Maar goed, uiteindelijk zijn ze dus vrijgesproken.

Klopt. Dat neemt niet weg dat er een nieuwe rechtsnorm zal worden gevonden om dit naakte leven verder in te perken. Minister Donner overweegt al een aanpassing van de wet waarbij AIVD-informatie wél als basis voor een verdenking kan gelden. Overigens: daarmee bevestigt hij nogmaals dat hier écht sprake is van een uitzondering die door de wet verder ingesloten moet worden. Maar willen we wel dat de wet ons leven zo fundamenteel binnendringt?

Bovendien: de tegenstelling tussen insluiting en uitsluiting, legaal en illegaal, zal ook met een nieuwe rechtsnorm niet worden verlaten. Iemand die oproept tot de jihad kan slechts worden begrepen als een 'vreemde' die onze identiteit bedreigt. Waarom hij dat doet, blijft onbesproken.

Maar uiteindelijk raakt dit ons allemaal. Een samenleving waarbij een gang naar een moskee al verdacht kan zijn, verliest uiteindelijk zijn tolerantie.