Knelpunten rondom de kinderpornografie

R.S.B. Kool*, Delict & Delinquent nr 7-58, 2005

*Docent-onderzoeker Willem Pompe Instituut Universiteit Utrecht.

[Enkele uitspraken]

58:1 BR 28 september 2004, LJN AQ37IO

,Aan de (in samenhang gebezigde) wettelijke termen "seksuele gedraging" en "plegen van ontuchtige handelingen" komt onvoldoende feitelijke betekenis toe.'

58.2 Rb. Arnhem 25 maart 2004, LJN A 0624O

'Nu de videoband "Holland Boys 5" zich niet in de d-base in Amsterdam bevindt, en de rechtbank deze band ook niet zelf heeft gezien (de videobanden maken, evenals de diskettes, geen deel uit van het dossier), kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat deze band kinderporno bevat. De rechtbank zal de verdachte daarom met betrekking tot die videoband vrijspreken.'

58.3 BR 7 december 2004, LJN AQ8936

'(...) Dat het verspreide materiaal pornografisch afbeeldingen bevat van kennelijk te jeugdige personen, heeft het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen kennelijk afgeleid uit het relaas van de verbalisanten. Dat relaas houdt in dat de verbalisanten de door hen bekeken afbeeldingen hebben aangemerkt als kinderpornografie ( ...). Het relaas houdt niet in op grond waarvan de verbalisanten tot die bevinding zijn gekomen. Een dergelijke conclusie kan niet bijdragen tot het bewijs. Dat kan slechts anders zijn indien in een geval als het onderhavige de rechter op grond van andere bewijsmiddelen, waaronder de eigen waarneming van afbeeldingen door de rechter, heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat een zodanige conclusie terecht is getrokken.'

58.4 BR IO juni 2003, LJN AF6437

'Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep ( ...) houdt met betrekking tot de in het middel bedoelde videoband ( ...) in:
Het Hof doet ( ...) de volgende waarnemingen:

Voormelde videobanden bevatten - zakelijk weergegeven - onder meer afbeeldingen (...) waarop onder andere een naakte jongen en een naakt meisje zijn afgebeeld, waarbij met een videocamera een opname is gemaakt van een foto van naakte kinderen op een strand, op zodanige wijze - door langdurig en suggestief inzoomen op de geslachtsdelen van een jongen en een meisje - dat deze op zichzelf onschuldige afbeelding tot een seksuele gedraging is geworden ( ...).

Noch uit de tekst van de genoemde bepaling die uitgaat van een gedraging van het kind van een bepaald karakter, of - naar uit de wetsgeschiedenis onder meer volgt - in een bepaalde onnatuurlijke ambiance, noch uit de geschiedenis of uit de strekking van de Wet, kan volgen dat in de ( ...) geschetste situatie sprake is van afbeeldingen van seksuele gedragingen in de zin van art. 240b Sr ( oud). Immers, in dat geval liggen aan de videobeelden die op een bepaalde wijze zijn vervaardigd aan de hand van foto's van naakte kinderen op een strand (welke foto's op zichzelf geen afbeeldingen bevatten van seksuele gedragingen in de zin van die bepaling) geen seksuele gedragingen ten grondslag waartoe die kinderen zijn gebracht.'

58.5 Rb. Alkmaar I65 december 2004, LJN AR76I4 

Art. 240b Wetboek van Strafrecht ( ...) is per 1 oktober 2002 onder meer in die zin gewijzigd, dat de leeftijdsgrens van de afgebeelde minderjarige werd opgetrokken van 16 naar 18 jaar. In de tenlastelegging wordt nu aan de verdachte het bezit van een aantal foto's van 'zichtbaar minderjarige jongeren' verweten, zonder dat wordt aangegeven in welke periode dit heeft plaatsgevonden. Nu de rechtbank hierdoor niet kan beoordelen of sprake is van al dan niet illegaal bezit van deze foto's, spreekt zij de verdachte hiervan vrij.'

58.6 Rb. Arnhem I3 oktober 2004, LJN AR3696

'Verdachte heeft verklaard de bestanden nooit gezien te hebben en niet te weten hoe deze op zijn computer terecht zijn gekomen. De bestanden zijn echter aangetroffen in de zogenaamde 'recycle bin'. Naar het oordeel van de rechtbank is het aannemelijk dat deze daar door verdachte zijn geplaatst. ( ) Naar het oordeel van de rechtbank zijn er echter geen aanwijzingen dat verdachte de bestanden in de recycle bin heeft geplaatst met een andere bedoeling dan deze te verwijderen, zodat aannemelijk is dat verdachte ( ...) juist geen kinderporno in bezit heeft willen hebben. Met name zijn er geen aanwijzingen dat verdachte de bedoeling had de recycle bin te gebruiken als opslagplaats voor kinderpornografische bestanden, nu niet blijkt dat verdachte de bestanden nog heeft geopend nadat ze in de recycle bin zijn geplaatst.'

58..1 Rb. Groningen 5 augustus 2004. LJN AQ6334 

'Verdachte heeft doelbewust de grenzen van het toelaatbare opgezocht. Hij heeft door het downloaden van grote hoeveelheden pornobestanden, waarbij hij naar eigen zeggen de grenzen opzocht, welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard daarmee kinderporno te downloaden. De rechtbank is daarmee van oordeel dat daarmee bewezen is dat verdachte kinderporno-afbeeldingen in bezit had.'

5 8.8 HR 22 maart 2005, LJN AS 5874 

'( ...) Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de door de meisjes aangenomen houding een zodanige is dat daarmee kennelijk het opwekken van een seksuele prikkeling is beoogd.' 

58.9 Hof Leeuwarden 22 maart 2005, LJN AT6636

'Het Hof stelt voorop dat het enkele bekijken van een afbeelding van kinderpornografische aard niet als 'bezit' daarvan in de zin van art. 24Ob van het Wetboek van Strafrecht kan gelden, ook niet wanneer deze afbeelding doelbewust vanaf het internet op het computerscherm wordt opgeroepen. Van bezit kan eerst sprake zijn wanneer die afbeelding vervolgens ook op enigerlei wijze wordt opgeslagen.'

I      Inleiding

De afgelopen jaren is de strafbaarstelling betreffende kinderpornografie een aantal malen gewijzigd. In 1995 werd het strafmaximum verhoogd van drie maanden naar vier jaar, waarna in 2002 een omvangrijker herziening volgde. Achtereenvolgens werd de leeftijdsgrens opgehoogd van zestien naar achttien jaar, werd het bezit van een enkele afbeelding strafbaar gesteld door het bestanddeel 'in voorraad hebben' te vervangen door 'bezit' en werd virtuele kinderpornografie strafbaar gesteld. Dit laatste via de invoering van het bestanddeel 'schijnbaar', waar het de vereiste betrokkenheid van een minderjarige betreft. 

Inmiddels zijn enige jaren verstreken en kan de vraag worden gesteld naar de toepassing van artikel 240b Sr in de rechtspraktijk. Om deze vraag te kunnen beantwoorden heb ik uitspraken bestudeerd die zijn verschenen na 1 oktober 2002 zijn gepubliceerd Op www.rechtspraak.nl . [*1] In totaal zijn 41 uitspraken geselecteerd, waarvan 35 gewezen in eerste aanleg, 2 uitspraken in tweede aanleg en 4 arresten van de Hoge Raad. Gezocht is op de zoekterm 'seksuele gedraging' en '240b Sr'.

[*1] Op loktober 2002 trad de partiële herziening van de zedelijkheidswetgeving in werking, Stb. 2002, 470.

2     (On)voldoende feitelijk 

Een eerste knelpunt is gelegen in het vereiste de tenlastelegging zo op te stellen dat de daarin opgenomen termen voldoende feitelijk zijn (artikel 261 Sy). De dagvaarding, met de daarin opgenomen tenlastelegging, fungeert immers als akte van inbeschuldigingstelling en dient uit dien hoofde aan de verdachte inzichtelijk te maken waarvan hij wordt verdacht [*2]. 

[*2] Het gebruik van de mannelijke persoonvorm sluit niet uit dat vrouwen zich schuldig maken aan overtreding van artikel 240b Sr. In de door mij gevonden uitspraken betrof het evenwel steeds mannelijke verdachten.

Dat vereist een voldoende feitelijke aanduiding van de aard van de afbeeldingen welke staan vermeld op de tenlastelegging, althans in die gevallen waarin het belastende materiaal niet is aangehecht. Op gezag van de Procureurs-Generaal wordt dit laatste echter in de regel achterwege gelaten, volstaan wordt met een in feitelijke termen vervatte beschrijving van de afbeeldingen. Tevens is bepaald dat .de tenlastelegging wordt beperkt tot maximaal vijfentwintig afbeeldingen. [*3]

[*3] Aanwijzing Kinderpornografie, Stcrt. 2003, nr. 168, p. 11.

De achterliggende gedachte is dat voorkomen moet worden dat het openbaar ministerie de schijn wekt zich schuldig te maken aan overtreding van artikel 240b Sr. Immers, aanhechting van het belastende materiaal wekt de schijn van verspreiding van kinderpornografie, hetgeen onwenselijk is. 

Prioriteit heeft de beschrijving van materiaal dat, conform de beleidsuitgangspunten als zwaarwegend kan worden aangeduid. Aandachtspunten daarbij zijn 

In overeenstemming hiermee hanteert het Korps Landelijk Politiediensten (KLPD ), afdeling Moord en zeden, een aantal categorieën aan de hand waarvan het in beslag genomen materiaal wordt geclassificeerd. Op grond van de Aanwijzing Kinderpornografie dient alle in beslag genomen materiaal vanwege de daar aanwezige expertise in handen te worden gesteld van de KLPD teneinde vast te kunnen stellen of het oud of nieuw materiaal betreft en of de verdachten en/of slachtoffers bekend zijn in het internationale circuit. 

Ook hier geldt dat het in beslaggenomen materiaal niet aan het proces-verbaal wordt gehecht. Na het materiaal feitelijk te hebben omschreven wordt het ter hand gesteld aan de officier van justitie, die het onder zich houdt als stuk van overtuiging. Vanuit verdedigingsperspectief roept deze praktijk vragen op. Zo werd een aantal malen een beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding vanwege een onvoldoende feitelijk opgestelde tenlastelegging. 

In HR 28 september 2004 (LJN AQ3710) werd de verdachte verweten een omvangrijke verzameling kinderpornografie in bezit te hebben gehad ( artikel 240b lid I jo. lid 3 Sr). In de tenlastelegging worden de afbeeldingen in een mengeling van wettelijke en jurisprudentiële termen beschreven. In het inleidende deel van de tenlastelegging wordt gesproken over afbeeldingen

'van (een) seksuele gedraging(en) waarbij een of personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, zijn/is betrokken, te weten foto's en/of digitale afbeeldingen van een of meer (naakte en/of deels naakte) personen '.

Vervolgens worden de afgebeelde seksuele gedraging geconcretiseerd en onderverdeeld in:

Het Amsterdamse Hof concludeerde, in navolging van de Rechtbank Utrecht, tot algehele nietigheid van de tenlastelegging. Het openbaar ministerie ging van deze beslissing in cassatie. Staande voor het dilemma om de tenlastelegging in feitelijke termen te omschrijven en zodoende het risico te lopen op het creëren en verspreiden van een kinderpornografisch geschrift, dan wel te kiezen voor een soberder, minder feitelijke omschrijving, heeft de opsteller van de tenlastelegging de juiste keuze gemaakt, aldus het openbaar ministerie. Zeker nu in het dossier een materiële omschrijving van de bedoelde afbeeldingen lag besloten in de vorm van een proces-verbaal van de rechter-commissaris die, in aanwezigheid van de verdachte en de officier van justitie, het in de tenlastelegging genoemde materiaal had bekeken.

Terecht wijst advocaat-generaal Machielse er op dat de wens van het openbaar ministerie om geen kinderpornografie te verspreiden de eisen van artikel 261 Sv onverlet laat. Daar waar de tenlastelegging refereert aan het afgebeelde plegen van ontuchtige handelingen is deze zijns inziens nietig. Dat geldt echter niet voor het inleidende deel van de tenlastelegging en de omschrijving van de ten laste gelegde seksuele gedraging in termen van seksueel binnendringen. Om die reden had een partiële nietigheid van de dagvaarding moeten volgen en geen algehele nietigheid als uitgesproken door  de rechtbank en het hof. De Hoge Raad beslist conform de conclusie van de advocaat-generaal en casseert.

Men kan zich de vraag stellen of een algehele nietigverklaring hier niet de voorkeur verdient. De ten laste gelegde feiten hebben immers betrekking op één en hetzelfde verwijt, namelijk het gewoonte maken van het bezit en verspreiden van kinderpornografisch materiaal. Dat het materiaal verschillende soorten handelingen (poseren, seksueel binnendringen, pijpen) weergeeft doorbreekt deze samenhang niet. Evident is dat het tweede deel van de tenlastelegging dat rept van het plegen van ontuchtige handelingen nietig is. De wetgever heeft een nadere invulling van deze wettelijke term immers bewust achterwege gelaten, zodat de rechtspraktijk daar invulling aan kon geven. Dat verplicht tot een feitelijke beschrijving van de verweten gedraging in de tenlastelegging. [*4] Nu het laatste, nietig verklaarde deel van de tenlastelegging betrekking had op dezelfde verzameling als waarop het eerste deel zag zou een algehele nietigheid mijn voorkeur hebben gehad.

[*4] In deze zin: HR 1 december 1998, NJ 1999, 81.

Los daarvan zou, omwille van de rechtszekerheid ook voor het eerste deel een feitelijker omschrijving wenselijk zijn geweest. De gedachte dat het te maken verwijt, gelet op de aard van de afbeeldingen en de omvang van de verzameling duidelijk moet zijn geweest voor de verdachte is invoelbaar, maar biedt tevens een contra-argument. Men kan immers ook betogen dat juist dáárom een duidelijk omschreven keuze moet worden gemaakt, zodat de verdachte weet op welke specifieke afbeeldingen het geconcretiseerde verwijt is gericht. [*5] Bovendien ontduikt het openbaar ministerie met haar handelswijze feitelijk de eigen beleidsregel dat de tenlastelegging dient te worden beperkt tot een maximum aantal afbeeldingen.

[*5] Opgemerkt kan worden dat ook in Rb. Leeuwarden 23 september 2004, LJN AR4924, waar het ging om een aanzienlijke hoeveelheid kinderpornografie (zes
ordners ), wordt besloten tot een algehele nietigheid van de dagvaarding wegens
schending van artikel 26I Sv. Nu de tenlastelegging niet is opgenomen in het gepubliceerde vonnis worden de redenen daarvoor niet duidelijk.

Nu moet worden opgemerkt dat de opsteller van de tenlastelegging binnen de gekozen, sobere benadering moeite heeft gedaan om een zo feitelijk mogelijke beschrijving te geven. De tenlastelegging bevat zelfs meer dan nodig is door te spreken van afbeeldingen die (kennelijk) bedoeld zijn om een seksuele prikkeling op te wekken. 

Dat criterium is echter niet relevant.  Bij de wetswijziging van 1995 is dit immers vervangen door een objectieve maatstaf: de schadelijkheid van de afbeelding ligt besloten in het feit dat de afbeelding tot stand is gekomen met behulp van seksueel misbruik van een minderjarige, dan wel omdat de publicatie van de afbeelding schadelijk zou zijn voor de minderjarige. In het gros van de gevallen is sprake van beiden. 

Al met al lijkt de gedachte dat een in feitelijke bewoordingen gestelde tenlastelegging gezien zou kunnen worden gezien als (kinder)pornografisch geschrift respectievelijk zou bijdragen aan verspreiding van kinderpornografie mij wat ver gezocht. Niet alleen zijn er - helaas - meer dan voldoende afbeeldingen en bewoordingen die beter tegemoet komen aan dergelijke verlangens, ook ontbreekt het de opsteller van zo'n tenlastelegging aan het voor artikel 240b Sr benodigde oogmerk.

Nu is het bepaald niet zo dat de nietigheid van de dagvaarding wegens onvoldoende feitelijkheid schering en inslag is. Integendeel, de strafrechter wijst zo'n verweer in de regel op praktische gronden af. Zo ook in Rechtbank Zutphen 18 juni 2003 (LJN AH858I). De raadsman had betoogd dat de beschreven foto's aan de tenlastelegging hadden moeten worden gehecht. De rechtbank wijst er echter op dat de raadsman niet alleen uit hoofde van eerdere inzage in het dossier bekend is met het omschreven materiaal, maar ook ter zitting had erkend dat deze konden worden beschouwd als afbeeldingen in de zin van artikel 240b Sr. Daarmee verviel de grondslag voor het verweer. 

Van een zelfde praktische houding getuigt Rechtbank Arnhem 25 maart 2004 (LJNAO6240). De verdediging voert aan dat er niet alleen veel personen staan afgebeeld op het ten laste gelegde materiaal, maar ook dat de door deze personen uitgebeelde seksuele handelingen onvoldoende duidelijk zijn omschreven. Bovendien wordt bepleit dat de tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig zou zijn, omdat de daarin vermelde zinsnede (die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt) niet is te verenigen met het in de nadere omschrijving vermelde 'jongens in de leeftijd van circa veertien/vijftien jaar'. Onder deze laatste aanduiding kunnen immers ook jongens van zestien jaar worden begrepen. 

De rechtbank gaat niet mee met deze laatste stelling, maar meent ook overigens dat op grond van de tenlastelegging, in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende processtukken 'volstrekt duidelijk' is waartegen de verdachte zich moet verweren. 

Kortom: gelet op de aard en hoeveelheid van het materiaal waarvan in de regel sprake is bij een tenlastelegging ter zake van artikel 240b Sr mag de toets van de voldoende feitelijkheid door de strafrechter met enig pragmatisme worden toegepast.

3    Materiële rechtsvragen in relatie tot de eigen waarneming

Gesteld dat genoeglijk bekend is om welk materiaal het gaat, dan dringt zich de vraag op of het ten laste gelegde kan worden gekwalificeerd als overtreding van artikel 240b Sr. Dankzij het open geredigeerde karakter van het artikel bevatten dergelijke verweren vrijwel altijd een rechtsvraag, die overeenkomstig artikel 358 lid 3 Sv gemotiveerd weerlegd dient te worden door de feitenrechter. Om welke verweren, betrekking hebbende op de strekking van de bestanddelen gaat het dan? 

Voordat een antwoord kan worden geformuleerd op deze vraag is het van belang te wijzen op mogelijke complicaties gelegen in de bovenomschreven wijze van ten laste leggen. Immers, de zittingsrechter wordt zodoende de mogelijkheid ontnomen kennis te nemen van het bewijsmateriaal. Wanneer de verdachte de ten laste gelegde feiten erkent en de aard daarvan niet aanvecht is er geen probleem. Ontkent hij, althans voert hij verweer ter zake van het vermeende kinderpornografisch karakter dan ontstaat. voor het openbaar ministerie een verplichting de rechter de mogelijkheid te bieden kennis te nemen van de gewraakte afbeeldingen. Dat vraagt echter om extra inspanningen, met het risico dat daarvan wordt afgezien. 

In zo'n geval is de aanduiding van het materiaal als 'stuk van overtuiging' gehanteerd in de Aanwijzing Kinderpornografie onterecht. Hier gaat het om bewijsmateriaal waarvan de strafrechter rechtstreeks kennis zou moeten kunnen nemen teneinde (latere) twijfel in raadkamer, mogelijk aanleiding gevende tot heropening van onderzoek ter zitting, te voorkomen. [*6] 

[*6] Ter illustratie kan worden gewezen op een bericht in de Volkskrant van 10 februari 2005, 'Braziliaanse pornozaak moet wellicht deels over'. Vermeld wordt dat de Rechtbank Alkmaar voornemens zou zijn het onderzoek ter terechtzitting in een omvangrijke kinderpornozaak te heropenen vanwege gebleken onmogelijkheid in rechte de leeftijd vast te stellen van de betrokken minderjarigen.

Zo men omwille van het tegengaan van verdere verspreiding het materiaal niet in het strafdossier voegt; dient - als opgemerkt - de tenlastelegging in Ieder geval in voldoende feitelijke bewoordingen te zijn gesteld. 

Zuiverder echter is de stelling van de Rechtbank Arnhem (Rechtbank Arnhem 16 juni 2004,LJN API705), waar deze de bewezenverklaring beperkt tot het materiaal dat door de rechtbank zelf  is waargenomen, zijnde een enkele afbeelding. 

Tot een zelfde conclusie komt de Rechtbank Arnhem (Rechtbank Arnhem 25 maart 2004, LJN AO6240 ). Nu noch de rechtbank noch de verdediging kennis hebben kunnen nemen van de gewraakte video-opname dient naar het oordeel van de rechtbank te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde in voorraad hebben daarvan.

Anders ligt het in Rechtbank Dordrecht 29 januari 2004 (LJN AO2649) waar de rechtbank haar overtuiging grondt op de eigen waarneming van de door de verdachte vervaardigde video-opname van een door hem gepleegde verkrachting. Zo ook in HR 22 maart 2005 (LJN AS5874) waar het Hof Amsterdam mede op grond van eigen waarneming tot de conclusie kwam dat de foto's een afbeelding bevatten van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Sr.

4      Materiële rechtsvragen: de uitleg van bestanddelen

Welke (rechts)vragen doen zich ten aanzien van de delictsomschrijving voor in de rechtspraktijk en welke uitleg wordt daaraan gegeven?

Natuurlijke houding of seksuele gedraging?

Eén van de meest voor de hand liggende verweren is dat de afbeelding geen seksuele gedraging weergeeft, maar slechts een of meer minderjarigen in een natuurlijke houding. Soms ligt daaraan impliciet. een beroep op de kunstexceptie ten grondslag, zoals in Rechtbank Arnhem 23 december 2004 (LJN AR820I). 

De verdachte stelde de afbeeldingen te hebben verzameld en vervaardigd als voorstudie ten behoeve van door hem te maken beelden. Een beroep op de kunstexceptie is evenwel zinloos nu deze noch door de wetgever, noch door de Hoge Raad wordt erkend. 

Wat rest is de ontkenning van de seksuele aard van de afgebeelde gedraging. Daarmee komt, conform de ratio van artikel 240b Sr, de verweten handeling los te staan van de subjectieve overwegingen van de verdachte en wordt de strafbaarheid van het handelen beoordeeld vanuit de objectief te bepalen schade die voor de minderjarige voortvloeit uit het vervaardigen of in omloop brengen van de afbeeldingen. 

In de onderhavige uitspraak honoreerde de Rechtbank Amhem het verweer gedeeltelijk. Eén van de in beslag genomen goederen, een film waarop een spelend bloot jongetje was te zien, ontbeerde volgens de de rechtbank de voor kinderpornografie vereiste seksuele connotatie. [*7]

[*7]  In dit verband kan worden gewezen op de recente veroordeling van kunstfotografe Kiki Lamers door de Franse strafrechter, Volkskrant 8 februari 2005.

Vaak ook ligt aan het gevoerde verweer echter geen 'hoger doel' ten grondslag. Dat was het geval in HR 1O juni 2003 (LJN AF6437). De verdachte had een videofilm gemaakt van een foto van blote kinderen die spelen op een strand. Door langdurig en suggestief in te zoomen op de geslachtsdelen van de gefotografeerde kinderen had de verdachte zich volgens het openbaar ministerie schuldig gemaakt aan het vervaardigen van kinderpornografie. Het Bossche Hof deelde deze opvatting: door de wijze van opnemen verwerd deze, op zichzelf onschuldige afbeelding, tot seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Sr. 

Advocaat-generaal Machielse meent dat dit feitelijke oordeel in cassatie onaantastbaar is. Immers, hoewel de wetgever en de Hoge Raad duidelijke aanwijzingen hebben gegeven over hoe het bestanddeel seksuele gedraging uit te leggen, blijft 

'de uiteindelijk concrete invulling hiervan voorbehouden aan de feitenrechter' (r.o. 4.3).

De Hoge Raad denkt daar anders over en casseert; het verweer behelst wel degelijk een gemotiveerd te weerleggen rechtsvraag. Het antwoord daarop van het Bossche Hof is naar het oordeel van de Hoge Raad onvoldoende. Noch uit de wettekst, noch uit de wetsgeschiedenis kan volgen dat de afgebeelde kinderen een gedraging hebben verricht die naar zijn aard, of als gevolg van plaatsing in een onnatuurlijke context een seksuele strekking zou hebben (r.o. 4.7).

Daarmee beantwoordt de ten laste gelegde handeling niet aan de strekking van artikel 240b Sr. Daarvoor is vereist dat het gaat om handelingen die schadelijk zijn voor minderjarigen, óf omdat sprake is van een zedenmisdrijf, óf omdat de vervaardiging en verspreiding van. de afbeeldingen schade toebrengt aan de betrokken minderjarige en derhalve seksueel misbruik van minderjarigen bevordert. Slechts waar het virtuele kinderpornografie betreft hoeft niet te zijn voldaan aan de eis van geïndividualiseerde schade. Sterker nog: omdat daar in geval van virtuele kinderpornografie niet aan kan worden voldaan verschuift het accent qua strafwaardigheid naar het aspect van bevordering van seksueel misbruik. 

In dit geval ging het echter om bestaande kinderen, die in persoon geen schade ondervonden van de video-opname. Dat de verdachte specifieke bedoelingen had bij het maken daarvan is onvoldoende om te kunnen spreken van het vervaardigen van kinderpornografie als bedoeld in artikel 240b Sr. Van enig gedrag dat naar zijn aard of ten gevolge van de plaatsing in een onnatuurlijke context een seksuele strekking zou hebben was in dit geval geen sprake. Het oordeel dat in deze sprake was van overtreding van artikel 240b Sr miskent derhalve de strekking van de wetsbepaling. 

Dat de Hoge Raad zich hier ten principale uitspreekt en grenzen stelt aan de reikwijdte van artikel 240b Sr is terecht. Hoewel feit en kwalificatie hier nauw verweven zijn, ligt in het middel een duidelijke rechtsvraag besloten welke, omwille van de rechtszekerheid gemotiveerd antwoord verdient. 

Bezien in het licht van voornoemde uitspraak lijkt het vonnis van de Recht bank Den Haag van 18 september 2003, LJN AL1187, niet houdbaar. Vooropgesteld moet worden dat de gepubliceerde tekst niet compleet is, zodat niet duidelijk is wat precies bewezen is verklaard. Bij. de straftoemeting verwijst de rechtbank echter naar de aard van de bewezen verklaarde feiten en merkt daarover op dat 

'verdachte niet geschroomd [heeft - RK] om zelfopnames te maken van ontblote geslachtsdelen van jonge kinderen op het strand en deze vervolgens te verspreiden. Het zijn ernstige feiten. Immers, deze feiten kunnen niet los worden gezien van het daaraan ten grondslag liggende seksueel misbruik van jonge en zelfs zeer jonge kinderen en de exploitatie van dergelijk misbruik'.

Hoezeer ik mij ook menselijk gezien kan inleven in deze gedachtegang, juridisch houdbaar is zij niet. Vervulling van artikel 240b Sr vergt immers dat de afbeelding tot stand gekomen is door seksueel misbruik van de  minderjarige, dan wel dat zij op enig andere wijze ten doel heeft seksueel misbruik te bevorderen. Dat is, zoals de Hoge Raad oordeelde in haar uitspraak van 10 juni 2003,  niet het geval waar het gaat om naaktfoto's op het strand. 

Ook hier lijkt het rechterlijk oordeel blijk te geven van een te ver verwijderd verband tussen de strekking van de wetsbepaling en het concrete verwijt waartoe het ten laste gelegde handelen aanleiding kan geven. Het materiaal als zodanig voldoet immers niet aan het vereiste schadelijke karakter. 

Het enkele feit dat de verdachte beoogt deze voor kinderpornografie door te laten gaan en deze als zodanig te verspreiden biedt onvoldoende grondslag voor een strafrechtelijke veroordeling. Hooguit is hier sprake van schending van het auteursrecht en een vergaande, maar straffeloze overschrijding van de fatsoensnormen.

Nu lag het in bovengenoemde zaak vrij duidelijk, maar dat is in de praktijk vaak anders. Zo ging het in HR 22 maart 2005 (LJN AS5874) om twee foto's  waarop een ontblote vagina respectievelijk schaamhaar te zien wás. advocaat-generaal Jorg kwalificeert de foto's als randgevallen, en concludeert dat deze niet kunnen worden gekwalificeerd als seksuele gedraging. Het zouden derhalve wellicht niet kiese, maar wel natuurlijke gedragingen betreffen.

Wanneer men echter het accent legt op het feit dat het gaat om geposeerde gedragingen en dit begrijpt in samenhang met de compositie kan men een andere mening zijn toegedaan. Ook het feit dat de foto's uit de computer waren gewist omdat de, inmiddels door de verdachte vermoordde moeder deze niet geschikt vond voor opname in het familiealbum wijst in die richting. Nu is het oordeel van de moeder natuurlijk niet bepalend, maar het biedt wel een indicatie. Daar komt bij dat de ingang tot veroordeling hier hangt aan het oordeel omtrent de inhoud van de afbeeldingen; strafbaarheid van het handelen via (voorgenomen) publicatie van het materiaal is in dit geval immers niet aan de orde.

Dat laat onverlet dat de motivering van het hof problematisch is, zoals de advocaat-generaal betoogt. Het hof heeft zijn oordeel inzake de aard van de foto's kracht willen bijzetten door op te merken dat deze er kennelijk toe strekten een seksuele prikkeling op te wekken. Zoals boven opgemerkt is dit criterium niet relevant. De HogeRaad haalt de gewraakte overwegingen wel aan, maar verbindt geen conclusies daaraan. In het. licht van de gebezigde bewijsmiddelen, waaronder de eigen waarneming, kan het oordeel van de feitenrechter in stand blijven meent de Hoge Raad.

Daarmee lijkt de Hoge Raad de door haar gekozen wetshistorische interpretatie aan te vullen met een teleologische overweging: gemeten naar de ratio van de strafbepaling en naar behoren geconstateerd via de eigen waarneming van de feitenrechter was hier sprake van een afbeelding bevattende een seksuele gedraging. Al met al meen ik dat de Hoge Raad terecht het oordeel van het hof dat sprake is van een seksuele gedraging in stand laat. 

Kennelijke minderjarigheid

De (rechts )vraag of de ten laste gelegde afbeelding een minderjarige betreft die 'kennelijk de leeftijd van achttien jaar' niet heeft bereikt wordt beantwoord aan de hand van de zogenoemde Tanner-criteria, inhoudende internationaal erkende uiterlijke kenmerken aan de hand waarvan de leeftijd van de afgebeelde minderjarige wordt vastgesteld. Niet bewezen hoeft te worden dat de minderjarige daadwerkelijk de achttien jaar nog niet heeft bereikt. 

Conform de systematiek van de zedentitel wordt het leeftijdscriterium geobjectiveerd. Dit standpunt wordt bevestigd in HR 7 december 2004 (LJN AQ8936): 

'Naar de tekst en de strekking van deze bepaling gaat het er immers om of gelet op de afbeelding het kind er jonger uitziet dan zestien jaar.'

Juist daarom is eigen waarneming door de feitenrechter noodzakelijk, zoals de Hoge Raad in dezelfde uitspraak aangeeft. Vertrouwen op het deskundige oordeel van de verbalisant is onvoldoende, althans wanneer in het proces-verbaal niet nader wordt gespecificeerd op grond van welke feitelijke waarnemingen de verbalisant tot een zodanig (kwalificatief) oordeel is  gekomen. Andere bewijsmiddelen dienen die conclusie te ondersteunen, zoals de eigen waarneming van de rechter. Afhankelijk van het moment waarop het verweer wordt gevoerd kan worden volstaan met kennisname ten overstaan van de rechter-commissaris in het kader van het vooronderzoek. 

Ook hier geldt dat grenzen dienen te worden gesteld aan de huidige gang van zaken waarin de zittingsrechter geen kennis neemt van het ten laste gelegde materiaal, althans hem dit wordt bemoeilijkt. De criteria op grond waarvan de KLPD haar oordeel velt dienen niet alleen kenbaar te zijn, maar ook toetsbaar. Dat brengt met zich mee dat waar verweer wordt gevoerd ter zake van de kennelijke minderjarigheid de zittingsrechter tot taak heeft zich een oordeel te vormen over de kennelijke leeftijd en derhalve kennis dient te nemen van de ten laste gelegde afbeeldingen. 

Tegen die achtergrond is het zinvol vooraf in te schatten of de verdediging voornemens is zo'n verweer te voeren, in welk geval het openbaar ministerie de (betwiste) afbeeldingen op eenvoudige wijze ter zitting moet kunnen overleggen.

Leeftijdscriterium gewijzigd 

Voor de toekomst geldt echter dat de verhoging van de leeftijdsgrens naar achttien jaar de ruimte voor het aanvechten van de kennelijke minderjarigheid danig beperkt. Tegelijkertijd kan dit gegeven problemen opleveren in die gevallen waarin de tenlastelegging (onder andere) betrekking heeft op de periode vóór 1 oktober 2002. De tenlastelegging zal dan gesplitst moeten worden in twee periodes, hetgeen impliceert dat ten aanzien van het ten laste gelegde materiaal aangegeven moet worden in welke periode de verdachte dit in bezit, voorhanden, vervaardigd of verspreid heeft.

Het ontbreken van zo'n specificatie naar periode leidde tot partiële vrijspraak in Rechtbank Leeuwarden 23 september 2004 (LJN AR4924). Nadat de dagvaarding, wegens onvoldoende feitelijkheid partieel nietig was verklaard, werd ook een deel van de ten laste gelegde feiten niet bewezen verklaard. 

Uit de gepubliceerde tekst wordt niet duidelijk welke periode de tenlastelegging omspande, noch welk verweer ter zake was gevoerd. Logisch lijkt dat het ten last gelegde mede betrekking had op de periode voor I oktober 2002, in samenhang met het feit dat het opgenomen materiaal onder andere afbeeldingen bevatte van minderjarigen tussen de zestien en achttien jaar. Nu uit de bewijsmiddelen niet kon worden opgemaakt of de verdachte al het materiaal, dan wel een specifiek deel daarvan, in bezit/voorhanden had gehad voor voornoemde datum moest daarvan worden vrijgesproken, aldus de rechtbank.

In de zaak die leidde tot Rechtbank Arnhem 23 december 2004 (LJN AR820I) was wel sprake van een gesplitste tenlastelegging. Het betrof een grote verzameling, niet gedateerde foto's (500) waarvan een groot deel minderjarigen tussen de zestien en achttien jaar betrof. Gelet op de ten laste gelegde periode was het noodzakelijk vast te stellen welke van de foto's in welke periode gemaakt waren en of het minderjarigen beneden de leeftijd van zestien respectievelijk achttien jaar betrof. De rechtbank overwoog dat dit slechts ten aanzien van een beperkt aantal foto's mogelijk was, namelijk van de afbeeldingen waarvan de identiteit van de afgebeelde minderjarige bekend was. Dit gegeven, in samenhang met de omschrijvingen van de verbalisanten aan de hand van de voornoemde Tanner-criteria, bood naar het oordeel van de rechtbank voldoende zekerheid over de leeftijd van de afgebeelde persoon. Voor de overige foto's gold dat dit niet het geval was, en werd tot vrijspraak besloten. 

De rechtszekerheid weegt hier zwaar voor de Rechtbank Arnhem, zwaarder dan vereist wordt krachtens de jurisprudentie van de Hoge Raad. Het kunnen vaststellen van de exacte leeftijd is daarbinnen immers geen voorwaarde. Gelet op de complexe aard van de strafzaak en de gevoerde verweren is de wens tot duidelijkheid van de Rechtbank Arnhem echter invoelbaar. Niet alleen was er sprake van grote hoeveelheden afbeeldingen, met tussentijdse wetswijziging, ook werd het verweer van verdachte dat geen sprake was van kinderpornografisch materiaal ten dele aanvaard. In zo'n geval wegen de eisen te stellen aan de tenlastelegging extra zwaar. 

Een kritisch oordeel over de tenlastelegging is ook te vinden in Rechtbank Alkmaar 15 december 2004 (LJN AR7614). De ten laste gelegde periode liep hier van 1 januari 2001 tot 15 maart 2004 en omvatte derhalve ook de tussentijdse wetswijziging van 1 oktober 2002. In de tenlastelegging staat onder andere vermeld dat verdachte een afbeelding in voorraad zou hebben gehad van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij 'een persoon die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt (...) te weten (...) een zichtbaar minderjarige jongen' was betrokken. De rechtbank meende op grond van het bewijsmateriaal geen oordeel te kunnen geven over de vraag of het bezit / in voorraad hebben van deze betreffende afbeelding strafbaar was of niet. Immers, met de term 'zichtbaar minderjarige jongen' specificeerde het openbaar ministerie onvoldoende in welke periode (voor of na 1 oktober 2002) de verdachte de foto's in bezit / voorraad had. 

Hoewel het bezwaar van de rechtbank betreffende de aanduiding als 'zichtbaar minderjarig' invoelbaar is, roept de op die grond gegeven (partiële) vrijspraak vragen op. Gelet op de bewoordingen van de tenlastelegging moet deze term immers in verband worden gelezen met de vermelding dat het minderjarigen beneden de leeftijd van zestien jaar betrof. Daarmee heeft de opsteller van de tenlastelegging gekozen voor de ondergrens van zestien jaar; het ruimere leeftijdscriterium van achttien jaar dat ten nadele van de verdachte zou hebben gestrekt, was niet gebruikt. Overigens gaven de overige ten laste gelegde afbeeldingen geen aanleiding tot problemen. 

(Voorwaardelijk) opzet 

Het verweer dat de verdachte niet het opzet heeft gehad kinderpornografisch materiaal in bezit / voorhanden te hebben wordt met regelmaat gevoerd. Het betreft dan steeds de voorwaardelijke variant van het opzet: wettig en overtuigend moet worden bewezen dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat hij kinderpornografisch materiaal in handen had, welke kans hij heeft aanvaard. 

Nu lijkt de Hoge Raad de teugels betreffende het bewezen achten van voorwaardelijk opzet te hebben aangetrokken. In het bijzonder heeft de Hoge Raad overwogen dat de aard van het te schenden rechtsbelang geen rol speelt voor de vaststelling van de aanmerkelijke kans. 

Waar het gaat om artikel 240b Sr lijkt de lagere rechter echter andere gedachten te zijn toegedaan. Zo meent de Rechtbank Groningen dat van voorwaardelijke opzet sprake was bij de verdachte die al surfend op internet kinderpornografie [in] grote hoeveelheden afbeeldingen had gedownload. Zijn verklaring dat hij bij het zoeken naar pornografisch materiaal 'de grenzen opzocht' was hierbij doorslaggevend (Rechtbank Groningen 5 augustus 2004, LJN AQ6334).

Daarmee gaf deze verdachte volgens de Groningse Rechtbank blijk wetenschap te hebben gehad van de aanmerkelijke kans. Of dit conform de strikte uitleg van de Hoge Raad ook voldoende is om te kunnen spreken van aanvaarden is een tweede. 

Anders was de uitkomst in Rechtbank Arnhem 13 oktober 2004 (LJN AR3696). Daar werd het verweer van de verdachte dat hij niet het (voorwaardelijk) opzet had gehad kinderpornografisch materiaal voorhanden te hebben aanvaard. Het materiaal was aangetroffen in de recycle bin van de personal computer van verdachte. 

Het verweer van de verdachte dat het materiaal door tussenkomst van een derde op zijn personal computer zou zijn beland werd als onaannemelijk afgewezen. Niet was vast komen te staan dat anderen de verdachte de computer gebruikten. Bovendien behoefde het verplaatsen van de bestanden naar de recycle bin een actieve handeling, aldus de rechtbank. Echter, het feit dat de gewraakte bestanden in de recycle bin waren geplaatst en nadien niet meer waren geopend leidde alsnog tot aanvaarding van het verweer van de verdachte. Uit het niet activeren van de recycle bin kon immers worden afgeleid dat de verdachte deze niet als bewaarplaats wilde gebruiken. [*8]

[*8]  De verdediging had bovendien aangevoerd dat de file created datum eerder lag dan de last accessed daturn, welk verweer niet werd weerlegd door het openbaar ministerie.

Schijnbaar betrokken 

In overeenstemming met de gewijzigde wettekst staat in de tenlasteleggingen in de 'betrokken en/of schijnbaar betrokken' opgenomen. Deze ingebouwde veiligheid wordt door de rechter in de regel niet gebruikt: in de bewezenverklaringen wordt het bestanddeel 'schijnbaar betrokken' keurig uitgestreept. 

Slechts in vier strafzaken heb ik in de bewezenverklaring het bestanddeel 'schijnbaar betrokken' aangetroffen. In de zaak die speelde voor de rechtbank Dordrecht 17 februari 2004 (LJN AO3817, AO3821 en AO3832) ging het om medeverdachten. Opmerkelijk is dat ter zake van het onder het eerste feit bewezen verklaarde materiaal wordt gesproken van 'betrokken' zijnde minderjarigen en ten aanzien van het onder feit 2 bewezen verklaarde mede-plegen van 'betrokken of schijnbaar betrokken'. 

Uit de beschrijving van de afbeeldingen valt niet op te maken of de rechtbank daadwerkelijk niet heeft vast kunnen stellen dat het om afbeeldingen van bestaande minderjarigen ging of om virtueel geconstrueerde afbeeldingen. Mogelijkerwijs is men vergeten het bestanddeel bij het opstellen van de bewezenverklaring uit te strepen. 

Het andere geval waarin het bezit van virtuele kinderpornografie bewezen werd verklaard betreft Rechtbank Arnhem van 20 januari 20Q5 (LJN AS3632). Dit is echter een wat afwijkende zaak, in die zin dat de virtuele afbeelding hier ten doel had te dienen als smaadschrift. De verdachte had kinderpornografie gedownload, dit vervolgens bewerkt door het hoofd van het slachtoffer te plaatsen op het afgebeelde lichaam en deze bewerkte afbeelding vervolgens als seksadvertentie op internet geplaatst. Hier is derhalve sprake van virtuele kinderpornografie, welke door de rechtbank via het 'schijnbaar betrokken' zijn van een minderjarige bewezen wordt verklaard. Het bezit van die foto leidt zowel tot een bewezenverklaring ter zake van smaad als van artikel 240b Sr. Dit laatste bleef overigens niet beperkt tot de gewraakte virtuele afbeelding, verdachte had nog meer kinderpornografische afbeeldingen op de computer staan. 

Netwerk?

Ook wanneer de verdachte ervan wordt beschuldigd zich in georganiseerd verband te hebben schuldig gemaakt aan het bezit, vervaardigen of verspreiden van kinderpornografie dient het (voorwaardelijk) opzet te worden bewezen (artikel 140 jo 240b Sr). 

De Rechtbank Arnhem benadert deze kwestie terecht met de nodige terughoudendheid. Hoewel ten aanzien van de drie (mede)verdachten die terecht stonden in respectievelijk Rechtbank Arnhem 6 oktober 2004 ( LJN AR3484), 13 oktober 2004 (LJN AR3696) en 17 november 2003 (LJN ARS780 ), kon worden vastgesteld dat zij gezamenlijk activiteiten hadden ontplooid, zoals het organiseren van (kinder)seksreizen naar Tunesië, werd het  oogmerk op samenwerking in het bestek van een misdadige organisatie niet in rechte vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank was slechts sprake van incidentele samenwerking. Overigens waren, wellicht vanwege  bewijsproblemen, de daar gepleegde ontuchtige handelingen met minderjange Tunesische jongens met ten laste gelegd, hetgeen in beginsel op.grond van artikel 5a Sr wel mogelijk zou zijn geweest. 

In voorraad hebben of bezit?

Een van de redenen voor de wetswijziging van 1 oktober 2002 was de wens om de strafbaarheid van bezit van een enkele kinderpornografische afbeelding te legaliseren. Vormde dit in de jaren negentig van de vorige eeuw nog onderwerp van debat, na het arrest van de Hoge Raad van 21 april 1998 (NJ 1998, 782) bestond er geen twijfel meer over dat ook het bezit van een  enkele afbeelding strafbaar was. De wetgever van 2002 achtte het dientengevolge raadzaam de terminologie aan te passen en verving het bestanddeel 'in voorraad hebben' door 'bezit'. 

Zowel de Rechtbank Leeuwarden (Rechtbank Leeuwarden 24 juni 2004, LJN AQ2471 ), als de Rechtbank Arnhem (Rechtbank Arnhem 25 maart 2004, LJN AO6240) verwerpen dan ook terecht het verweer dat privé-bezit niet strafbaar zou zijn. Hoe kortstondig ook, en hoezeer de verdachte naderhand zegt zijn daad te betreuren.  

Overigens komt de vermelding van dergelijke spijtgevoelens in het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden wat gratuite over. Gelet op het feit dat deze verdachte het belastende materiaallang genoeg in zijn bezit had om te worden betrapt door de politie, mag worden aangenomen dat het niet om zeer kortstondig bezit ging. Echter ook dan is sprake van strafbaar handelen. Maar wellicht heeft de rechtbank met deze overweging een kritische noot willen plaatsen betreffende de opportuniteit van de strafvervolging in deze zaak. 

De geformatteerde status van de harde schijven gaf aanleiding tot partiële vrijspraak, in Rechtbank Den Haag 18 september 2003 (LJN AL 1187). Vanwege die status waren de ten laste gelegde afbeeldingen naar het oordeel van de rechtbank 'niet eenvoudig beschikbaar', waardoor geen sprake was van verspreiden, in voorraad hebben en/of openlijk tentoonstellen. Althans niet
voor de periode waarin de verdachte de harde schijven had geformatteerd; voor de daaraan voorafgaande periode volgde wel een bewezenverklaring. 

Ook in Hof Leeuwarden 22 maart 2005 (LJN AT 6636) wordt partieel vrijgesproken van bezit van kinderpornografie. Het enkele feit dat de verdachte zulk materiaal had opgeroepen via internet en op zijn beeldscherm had bekeken is onvoldoende om te kunnen spreken van bezit in de zin van artikel 240b Sr. Vereist is dat de verdachte een handeling heeft verricht waaruit blijkt dat hij het materiaal heeft willen bewaren. Dit oordeel van het hof strookt met de opvatting van de wetgever: een dergelijke ruime strafbaarstelling zou immers niet handhaafbaar zijn. [*9] 

[*9] Kamerstukken II 2002/02, 27 745, nr. I5, p. 2.

Naar het oordeel van het hof levert het gegeven dat .zo'n bestand automatisch wordt opgeslagen als tijdelijk  internetbestand niet per definitie bezit op. Dat zou slechts het geval zijn wanneer de verdachte wetenschap heeft gehad van deze tijdelijke opslag, hetgeen niet is vast komen te staan. In zijn algemeenheid mag dergelijke kennis niet bekend worden verondersteld, althans niet bij de huidige stand van de techniek, aldus het Hof Leeuwarden. Of Qat ook voor de toekomst geldt laat het hof uitdrukkelijk open. Overigens werd de verdachte in deze zaak wel veroordeeld ter zake van het verspreiden en in bezit hebben van enkele bestanden die hij had toegezonden aan een MSN-groep.

Een ander aandachtspunt hier Vormt (wederom) het gebrek aan overgangswetgeving. Feitelijk moet op dit moment bij het opstellen van de tenlastelegging rekening worden gehouden met de gewijzigde terminologie en dient, als gezegd, een splitsing naar periode plaats te vinden. 

Soms gaat dat verkeerd, in dat geval staat het de rechter vrij de verschrijving als een kennelijke misslag te kwalificeren en de tenlastelegging te lezen confprm de geldende terminologie. [*10] 

[*10] Zie voor kritiek hierop: advocaat-generaal Jorg, in zijn conclusie bij HR 25 januari 2005, LJN AR 7190.

In Rechtbank Leeuwarden 2 september 2004 (LJN AQ 9972) leest de rechtbank het ten laste gelegde 'in voorraad hebben' dat in 2003 zou hebben plaatsgevonden, dan ook als 'bezit'. Ook de Rechtbank Dordrecht gaat uit van een kennelijke misslag in een drietal samenhangende strafzaken waarin de tenlastelegging weliswaar was gesplitst naar periode, maar voor beide tijdsvakken de herziene wettelijke terminologie was gebruikt (Rechtbank Dordrecht 17 februari 2004, LJN AO 38I7, AO 3821 en AO 3832).

Gewoonte, artikel 24Ob lid 3 Sr 

Zoals reeds bleek uit Rechtbank Arnhem 6 oktober 2004 (LJN AR 3484), 13 t oktober 2004 (LJN AR3696) en 17 november 2003 (LJN AR5780) roept een (mede) op artikel 140 Sr gebaseerde tenlastelegging specifieke bewijsproblemen op. Een andere manier om het verwijt dat met anderen op grootschalige wijze kinderpornografisch materiaal is vervaardigd en verspreid ten laste te leggen is de strafverzwarende omstandigheid van artikel 204b derde lid Sr op te nemen. Het gaat dan om het gewoonte maken van het vervaardigen, voorhanden hebben en verspreiden van kinderpornografie.

De vraag of daartoe een commercieel oogmerk vereist is wordt in de bestudeerde uitspraken verschillend uitgelegd. Zo meent de Rechtbank Breda in haar uitspraak van 29 apri12004 (LJN AO8758) dat voldoende is dat de verdachte gedurende langere tijd (anderhalf jaar) actiefheeft gedownload en uitgewisseld. Bovendien was hij medebeheerder van een internetbox, die ten
doel had kinderpornografische afbeeldingen uit te wisselen. 

In de zaak die leidde tot Rechtbank Dordrecht 18 december 2003, LJN AOI399 werd eveneens gewoonte aangenomen. Ook hier betrof het een verdachte die op grote schaal kinderpornografische afbeeldingen had gedownload en uitgewisseld. Bovendien had hij geparticipeerd in de vervaardiging ervan en bijgedragen aan het onderhouden van internationale uitwisselingscontacten. Het verweer van de verdachte dat hij als 'under cover' het materiaal had willen verzamelen om vervolgens over te dragen aan de politie wordt - hoe zou het komen - ongeloofwaardig bevonden. 

Daarentegen meende de Rechtbank Utrecht dat de verdachte, die ten eigen behoeve een omvangrijke verzameling had aangelegd, er desalniettemin geen gewoonte van had gemaakt. De Utrechtse rechtbank meende dat het, voor die strafverzwarende omstandigheid bepalende commerciële oogmerk ontbrak (Rechtbank Utrecht 30 november 2004, LJN AR6673). 

Als laatste kan nog de uitspraak van het Bossche Hof worden genoemd van 19 december 2003 (LJN AO1915), waar wordt vrijgesproken van de strafverzwarende omstandigheid een gewoonte te hebben gemaakt van het in voorraad hebben van kinderpornografie. Het hof is van.mening dat niet bewezen kan worden verklaard dat de verdachte gedurende de gehele periode alle ten laste gelegde afbeeldingen in voorraad heeft gehad. 

De vraag is of zulks noodzakelijk is, voldoende moet zijn dat de verdachte gedurende langere tijd afbeeldingen voorhanden heeft gehad waarop minderjarigen staan afgebeeld die jonger zijn dan achttien jaar en die betrokken zijn bij een seksuele gedraging. Mij lijkt niet noodzakelijk dat een en hetzelfde materiaal gedurende langere tijd in het bezit van de verdachte hoeft te zijn geweest.

Een andere vraag is die naar de duur van het bezit. In de bovengenoemde zaken ging het steeds om periodes van enige omvang, in de onderhavige zaak echter omvatte de ten laste gelegde periode slechts drie dagen. Mijns inziens is het dan niet gerechtvaardigd om de gewoonte als strafverzwarende omstandigheid op te nemen in de tenlastelegging.

5      Resterende thema's

Straftoemeting

Nu niet alleen het in voorraad hebben en verspreiden van kinderpornografisch materiaal strafbaar is gesteld, maar ook het vervaardigen daarvan bestaat een zekere kans op samenloop. Dat was het geval in Rechtbank Dordrecht 17 februari 2004 (LJN AO3821), waar een stiefvader zijn stiefdochter verkrachtte en daarvan bovendien video-opnames maakte. De verkrachting en het vervaardigen van de banden werd afzonderlijk ten laste gelegd als overtreding van artikel 242 respectievelijk 240b Sr. 

Daarmee ging het openbaar ministerie, en in navolging daarvan de rechtbank, er vanuit dat er sprake is van meerdaadse samenloop. De verweten handelingen zien op twee verschillende facetten en zijn in tijd te onderscheiden: ten eerste het schenden van de lichamelijke en geestelijke integriteit van het slachtoffer door het meermalen seksueel binnendringen, ten tweede het bijdragen aan de instandhouding van seksueel misbruik dat ligt besloten in het vervaardigen van de videobanden en het in voorraad hebben daarvan. Beide delictsomschrijvingen hebben een eigen strekking ( artikel 57 Sr). 

De rechtbank overweegt dat de verdachte door het vervaardigen van deze banden 

'indirect [heeft-RK] bijgedragen aan seksueel misbruik van kinderen. Door het vervaardigen en in voorraad hebben van kinderporno is het verdachte mede toe te rekenen dat uiterst verwerpelijke mensonterende handelingen plaatsvinden  met kinderen van veelal zeer jeugdige leeftijd, in stand worden gehouden en bevorderd.'

Ook de Rechtbank Almelo ging in haar uitspraak van I april 2003 (LJN AF6834), uit van meerdaadse samenloop. Ook hier stond in de tenlastelegging het daadwerkelijke seksueel misbruik en het op grond daarvan vervaardigde kinderpornografisch materiaal afzonderlijk vermeld. 

Nog een geval van meerdaadse samenloop levert Rechtbank Arnhem 20 januari 2005 (LJN AS3632) op. Hier betrof het een bewezenverklaring van smaad, en gelijktijdige overtreding van artikel 240b Sr. Echter, wat als de verdachte zou hebben aangevoerd het kinderpornografisch materiaal enkel in bezit te hebben gehad ter willen van het vervaardigen van het smaadschrift? Is dan nog voldaan aan het benodigde opzet dat besloten ligt in het voorhanden hebben als bedoeld in artikel 240b Sr? 

Op zichzelf lijkt snel sprake te zijn van voorwaardelijk opzet nu de bedoelde afbeeldingen in de regel niets te raden overlaten en de strafbaarheid van het bezit daarvan genoegzaam bekend is. Maar toch het geeft wel iets aan van de willekeur van de meerdaadse samenloop. 

Behalve de bovenbesproken problematiek van de samenloop leveren de straftoemetingsoverwegingen in de regel geen vragen op. Slechts een enkele maal is de uitkomst verrassend, zoals in het geval van Rechtbank Leeuwarden van 24 juni 2004 (LJN AQ2471), waar verdachte had gesteld uit nieuwsgierigheid kinderpornografisch materiaal te hebben gedownload, zelf was gestopt en ter zitting oprecht spijt betuigde. Nu staat nieuwsgierigheid als motief strafbaarheid niet in de weg, maar vormt het - zoals de Rechtbank Leeuwarden lijkt aan te nemen - een wat minder kwalijk motief. Blijkbaar was dit, in samenhang met de blijkbaar oprechte spijt, voor de rechtbank voldoende aanleiding om te volstaan met het opleggen van een geldboete. 

Van geheel andere orde zijn de overwegingen in Rechtbank Arnhem 25 maart 2004 (LJN AO6240), Rechtbank Den Haag 1O juni 2004 (LJN API332) en Rechtbank Utrecht 30 november 2004 (LJN AR6673). Achtereenvolgens werden een leraar, een vice-president van een rechtbank en een kindercardioloog veroordeeld wegens het voorhanden hebben van kinderpornografie. In de eerste twee gevallen maakt de rechtbank melding van de sterk negatieve publiciteit waarmee de strafzaken omgeven zijn geweest en de gevolgen daarvan voor de veroordeelden. 

In Rechtbank Dordrecht 17 februari 2004 (LJN AO3832) maakte de rechtbank op creatieve wijze gebruik van de ruimte die artikel 14c Sr biedt voor het opleggen van een bijzondere voorwaarde. Verdachte kreeg een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd, met als bijzondere voorwaarde dat hij gedurende de proeftijd van drie jaar, noch in dienstverband, noch als vrijwilliger werkzaam mocht zijn in de hulpverlening of begeleiding van (gezinnen met) minderjarigen. De rechtbank kwam hiertoe nu de verdachte had verklaard geen behoefte meer te hebben aan het voorhanden hebben van kinderpornografisch materiaal, omdat het werken met (gezinnen met) minderjarigen hem voldoende gelegenheid bood zijn seksuele verlangens te kanaliseren. Gelet op de ruimte die de Hoge Raad ten deze biedt lijkt hier geen sprake te zijn van een ongeoorloofde inperking van de bewegingsvrijheid. 

Een buitenbeentje?

Enigszins buiten de hier orde van de besproken materieelrechtelijke aspecten wijs ik nog op het verweer van de verdachte in Rechtbank Arnhem 25 maart 2003 (LJN AO6240 ), waar de verdediging een beroep deed op onrechtmatig verkregen bewijs. Bij de verdachte was kinderpornografisch materiaal in beslag genomen. Aanleiding daartoe was de melding van een elektricien, die de verdachte was ingehuurd om zijn kapotte video te repareren. Tijdens diens werkzaamheden stopte deze elektricien een videoband in het videoapparaat en zag tot zijn verbazing dat het kinderpornografisch materiaal betrof. Hij meldde dit vervolgens aan de politie, die actie ondernam. Het verweer dat de politie op onrechtmatige wijze, immers via een onbevoegde derde, aan het bewijsmateriaal was gekomen wordt, naar verwachting, niet gehonoreerd. Hier geldt immers de regel dat de onrechtmatigheid niet is toe te rekenen aan de politie en derhalve niet van invloed is op het verkregen bewijsmateriaal. 

6       Afsluiting

Wat nu leert deze bespreking van recente strafzaken betreffende artikel 240b Sr?

In de eerste plaats dat de bepaling ruim wordt geïnterpreteerd door de (lagere) rechter, hetgeen in overeenstemming is met de strekking van de strafbepaling. Doel is schending van de lichamelijke en geestelijke integriteit van minderjarigen tegen te gaan en hen te beschermen tegen seksueel misbruik. 

Aan dat doel wordt door de jurisprudentie ruimschoots voldaan. Wellicht zelfs in wat al te ruime mate, want hier en daar krijg ik toch de indruk dat de (lagere) rechter wat al te enthousiast te werk gaat bij het bewezen verklaren van artikel 24ob Sr, hetgeen ten koste lijkt te gaan van de rechtszekerheid. Ook de straftoemetingsoverwegingen geven daar soms blijk van. 

Anderzijds komt naar voren dat rechters hun verantwoordelijkheid durven te nemen waar dat nodig is, wanneer men door het openbaar ministerie niet voldoende in staat wordt gesteld kennis te nemen van het bewijsmateriaal wordt een (partiële) vrijspraak niet geschuwd. En dat zijn, gelet op de aard van de beschuldiging, voor de rechter moeizame beslissingen. 

Overigens is het onderliggende standpunt, te weten zelf kennis te willen van het ten laste gelegde materiaal, evenzeer moeizaam, zij het op andere wijze. Dat vereist immers dat de rechter persoonlijk kennis neemt van afbeeldingen die kunnen raken aan een diep gewortelde afwijzing van daarop afgebeelde gedragingen. De rechterlijke professie brengt echter met zich mee dat rechters de benodigde afstand weten te houden tussen het te vellen juridische oordeel en hun persoonlijke overtuigingen. Gelet op de bovenbeschreven uitspraken zijn zij daartoe heel wel in staat. 

Bovendien geldt voor een aantal van de besproken rechtsvragen en formele perikelen dat deze de komende jaren een stille dood zullen sterven. Zij hangen immers samen met tussentijdse wetswijzigingen en daaraan verbonden verschil in redactie van strafbepalingen, welke naar verloop van tijd niet meer zal spelen. Althans wanneer, zoals de verwachting is, verdere wijziging van artikel 240b Sr de komende jaren achterwege zullen blijven. 

Maar ook dan biedt de bepaling in zijn huidige redactie volop stof tot nadenken. Zo heb ik slechts vier uitspraken aangetroffen waar was vast komen te staan dat één van de aangetroffen afbeeldingen virtueel van aard was. Bovendien ging het in drie van de vier zaken om dezelfde feiten, gepleegd door verschillende verdachten; de vierde zaak was bovendien enigszins a-typisch. 

Op grond van de bestudeerde uitspraken kan dan ook niet worden vastgesteld onder welke omstandigheden en op grond van welke overwegingen de rechter opteert voor een bewezenverklaring ter zake van virtuele kinderpornografie. Wel kan worden vastgestel dat de rechter zich er niet toe laat verleiden te gemakkelijk gebruik te maken van de veiligheidsklep die het bestanddeel 'schijnbaar betrokken' biedt. Hoewel dit bestanddeel in de regel staat opgenomen in de tenlasteleggingen wordt het virtuele aspect in de daarop gegronde bewezenverklaringen keurig uitgestreept. 

In hoeverre het oordeel van het openbaar ministerie, neergelegd in het requisitoir daaraan bij heeft gedragen is op grond van het bestudeerde materiaal niet vast te stellen. Of de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie in de nabije toekomst van waarde blijkt te zijn voor de strafrechtspraktijk zal derhalve nog moeten blijken.