In een apart stuk heb ik het inzoomen besproken als door de Hoge Raad als niet strafbaar bepaald omdat het de handeling zelf niet verandert, zolang men de afbeelding althans niet verspreid.
Hier volgen nog enkele kwesties.
De bron is het artikel "Knelpunten rondom de kinderpornografie,
door R.S.B. Kool, in Delict & Delinquent
nr 7-58, 2005.
Voor fijnproevers en mensen met ervaring is dit artikel hoogst interessant, maar
men moet zich door een brei van juridische termen en afkortingen heen werken. Er
zijn verwijzingen naar de zaken in Arnhem en naar de zaak Arjen-W.
Frans Gieles, oktober 2005
Deze is door de wetgever niet meer gegrond op het teweegbrengen van seksuele prikkeling, maar op de aangebrachte schade.
"Daarmee komt, conform de ratio van artikel 240b Sr, de verweten handeling los te staan van de subjectieve overwegingen van de verdachte en wordt de strafbaarheid van het handelen beoordeeld vanuit de objectief te bepalen schade die voor de minderjarige voortvloeit uit het vervaardigen of in omloop brengen van de afbeeldingen."
[Voor strafbaarstelling] "is vereist dat het gaat om handelingen die schadelijk zijn voor minderjarigen, óf omdat sprake is van een zedenmisdrijf, óf omdat de vervaardiging en verspreiding van de afbeeldingen schade toebrengt aan de betrokken minderjarige en derhalve seksueel misbruik van minderjarigen bevordert. Slechts waar het virtuele kinderpornografie betreft hoeft niet te zijn voldaan aan de eis van geïndividualiseerde schade. Sterker nog: omdat daar in geval van virtuele kinderpornografie niet aan kan worden voldaan verschuift het accent qua strafwaardigheid naar het aspect van bevordering van seksueel misbruik."
"Vervulling van artikel 240b Sr vergt […] dat de afbeelding tot stand gekomen is door seksueel misbruik van de minderjarige, dan wel dat zij op enig andere wijze ten doel heeft seksueel misbruik te bevorderen. Dat is, zoals de Hoge Raad oordeelde in haar uitspraak van 10 juni 2003, niet het geval waar het gaat om naaktfoto's op het strand."
In praktijk wordt dit ruimer uitgelegd. Verspreiden wordt namelijk uitgelegd als het (mede) bevorderen van of bijdragen aan seksueel misbruik, dus schade waarvoor men dan medeverantwoordelijk is.
Bij bezit is men medeverantwoordelijk als de afgebeelde handeling als seksuele handeling, dus seksueel misbruik, dus schadelijk wordt opgevat.
Terzijde: ook het beroep op kunst is bij de wetswijziging vervallen.
Let erop dat de leeftijd bij de wetswijziging van 1 oktober 2002 is opgetrokken naar 18 jaar.
De wetgever heeft uitdrukkelijk willen zeggen, en het ook zo geformuleerd, dat ook het bezit van één afbeelding al strafbaar is.
In praktijk betekent dit ook: het in bezit gehad hebben, hoe kort ook.
Iets alleen zien is niet strafbaar, ook al wordt het bestand als tijdelijk internetbestand opgeslagen. Zodra men iets zelf downloadt is men wel strafbaar. Onzeker is of dit zo blijft als men het direct weer vernietigt door het in de prullenbak te stoppen. Men heeft het immers in bezit gehad en nog in bezit, al blijkt uit de plek, de prullenbak, dat men dit niet (meer) wil. Na verwijdering uit de prullenbak, en zelfs na formattering, is het bestand door technici weer terug te halen. Het in bezit gehad hebben kan dan bewezen worden.
Het beste advies is om zich in het geheel niet met kinderporno in te laten.
Dit stond in recente dagvaardingen en het leek alsof de OvJ niet zeker was van haar zaak. Het ligt anders. Deze formulering wordt standaard toegevoegd voor het geval het om een virtueel bestand gaat. Is dat niet het geval, dan wordt dit er in het vonnis weer uitgeschrapt.
Doorgaans worden er slechts vijf afbeeldingen weergegeven in het proces-verbaal. Dit is om geen kinderporno te verspreiden. Het kunnen er dus heel wat meer zijn. Niet die vijf tellen, maar wat er gevonden is. Zeg dus niet: "Oh, vijf, dat valt nog wel mee".
In de dagvaarding en tenlastelegging worden de platen meestal niet getoond maar omschreven, tot een maximum van vijfentwintig. Ook hier geldt: niet die 25 tellen, maar wat er is gevonden. Zeg dus niet dat het wel mee valt.
Ter zitting, of daaraan voorafgaand, moet de rechtbank iets zelf gezien hebben. Ook hier wordt het aantal doorgaans beperkt gehouden. Niet dit aantal telt, maar het geheel.
In de wet staat niet "Hij die met opzet
… in bezit heeft", maar "Hij die … in bezit heeft".
Opzet is dus niet nodig, en "onopzettelijk" is doorgaans geen verweer
(tenzij men zelf officier van justitie is en Tonino heet).
"Voorwaardelijke opzet" betekent: men had zich bewust kunnen en moeten zijn van het risico – "de aanmerkelijke kans" - iets verkeerds binnen te halen. Ook hier geldt het verweer "onopzettelijk" dus niet.